Mas leña al mono. Esta vez, un articulo fechado el 16 noviembre 2020 (Posterior al TEAC, julio 2020)

https://www.pkf-attest.es/wp-content/uploads/2020/11/Retribucion-de-Administradores.-Requisitos-para-su-deducibilidad-numerado.pdf

¿Sigo buscando otras opiniones, o vale ya?...La RED está plagadita de comenatrios y opinions en la misma línea. No es un "invento" mio. Mi página sigue vigente (no está obsoleta en ésta tema, por la sencilla razón que se apoya en la legislación mercantil, principalmente LSC, que sigue igual al dia de la fecha

TEXTO COPIADO:
De un tiempo a esta parte, las retribuciones percibidas por personas que ostentan el
cargo de administrador, bien sea por funciones inherentes al cargo de administrador o
por funciones extrañas a dicho cargo ha sido objeto de controversia tanto desde la
perspectiva fiscal como desde la perspectiva mercantil.
A través del siguiente artículo, se expondrá brevemente la interpretación efectuada
por el Tribunal Supremo sobre el asunto a la luz de la Ley de Sociedades de Capital y su
aplicación práctica para determinar la deducibilidad fiscal de dichas retribuciones.
El origen de esta controversia se encuentra, principalmente, en la aprobación, en
territorio común, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre
Sociedades por la que expresamente desaparece la calificación de gastos no
deducibles para las retribuciones a los administradores por considerarse donativos o
liberalidades, ex. artículo 15 apartado e) de la citada Ley.
Ante esto, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) en base a la actual
normativa puede cuestionar la deducibilidad de dichas retribuciones en base al mismo
precepto, pero basándose en la letra f), que establece como gastos no deducibles
aquellas “actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”, es decir, la deducibilidad
depende de que la sociedad hubiese cumplido con las formalidades mercantiles,
esto es, la previsión en los Estatutos del carácter retribuido del cargo de
administrador.

Así, desde 2014, en los procedimientos de comprobación o inspección tributarios, la
mayoría de las sociedades veían comprometida la deducibilidad de las retribuciones
de sus administradores al no contemplar sus Estatutos Sociales el carácter retribuido
del cargo, más cuando ese mismo año con la aprobación de la Ley 31/2014, de 3 de
diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, las formalidades
mercantiles en relación a las retribuciones de los administradores se modificaron y se
endurecieron.

Como consecuencia de las citadas modificaciones introducidas en la normativa
mercantil, las formalidades mercantiles en muchas ocasiones colisionaban con la
compleja y diversa realidad de las sociedades mercantiles.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26
de febrero de 2018, interpretando la normativa mercantil, resolvió que bajo la
denominación de “retribución de los administradores” se tiene que incluir la
retribución percibida “en su condición de tales” (tareas de administración) así como
aquella retribución que dicha persona perciba por funciones deliberativas como las
ejecutivas (tareas de gerencia o dirección), debiéndose tener en cuenta ambas
retribuciones a la hora de cumplir con las formalidades mercantiles, ex. arts. 217, 218,
219, 249 y 260 de la Ley de Sociedades de Capital.

Dicho esto, a continuación, en base a la interpretación del Tribunal Supremo,
exponemos las formalidades mercantiles de los arts. 217, 218, 219, 249 y 260 de la Ley
de Sociedades de Capital para aquellas sociedades que tengan personas que ostentan
el cargo de administrador percibiendo retribución bien por tareas de administración
bien por tareas de gerencia o dirección (o ambas conjuntamente):

A) Los estatutos sociales deben recoger el carácter retribuido del cargo de
administrador y el sistema de remuneración

Consistiendo éste en uno o varios de los siguientes conceptos retributivos:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en
acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

El concepto o los conceptos retributivos que se establezcan se tiene que efectivamente
remunerar, salvo en lo que respecta a las retribuciones percibidas en caso de
delegación de facultades (nombramiento de consejero delegado) o atribución de
funciones ejecutivas en virtud de otro título (alto directivo o gerente), cuyos conceptos
retributivos constarán en los contratos que, en su caso, se suscriban entre la sociedad y
el nombrado.

El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la
rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas
necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados
desfavorables.

B) La Junta General de Socios debe determinar el importe máximo de la
remuneración anual del conjunto de miembros del órgano de administración
Incluyendo las retribuciones percibidas en caso de delegación de facultades
(nombramiento de consejero delegado) o atribución de funciones ejecutivas en virtud
de otro título (alto directivo o gerente), cuyos importes también constarán en los
contratos que, en su caso, se suscriban.

Dicho importe máximo seguirá vigente en tanto no se apruebe su modificación y
deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la
situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de
empresas comparables.

C) La Junta General de Socios o el propio órgano de administración debe acordar la
distribución de la retribución entre los distintos miembros del órgano de
administración.
Dicha distribución deberá realizarla, en todo caso, el propio órgano de administración
cuando se trate de un Consejo de Administración.

Todos los miembros tienen que percibir remuneración y deberá ser determinada en
consideración a las funciones y responsabilidades atribuidas.

pkf-attest.es

Pues ya nos contarás.

Un saludo.

Si...ya os contaré....En mi base de datos, desde hace años, tengo una extensa recapitulación de opiniones y comentarios, de diferentes autores. Tal como:
https://pymes.foroactivo.com/
https://pymes.foroactivo.com/f27-temas-pymes-de-los-mas-usuales-de-las-paginas-web-y-de-otros-foros-editados-dentro-de-un-formato-sencillo-practico-a-nivel-de-calle

Pero en cualquier caso, eso mismo, al dia de hoy está al alcance de cualquiera. Pichar en la RED mediante la búsqueda: "Tribunal Supremo retribuciones administradores". Porque para mi, lo que verdaderamente vale es la posición del TS, no la del TEAC, que siempre se pronuncia sobre caos particulares. Y vaya Vd. a saber, cual es la cuestión de fondo....Como por ejemplo la de Mahou, con eso del "vinculo", y otras "lindezas". ¿Quién pinta mas en estos tema, el TS o el TEAC?...

ENLACES RED:
https://www.bing.com/search?q=TRIBUNAL+SUPREMO+RETRIBUCION+ADMINISTRADORES&form=PRESES&pc=EUPP_UF01&httpsmsn=1&msnews=1&refig=700ffda8b85746ad9dbc2c955138895c&sp=-1&pq=tribunal+supremo+retribucion+administradores&sc=0-44&qs=n&sk=&cvid=700ffda8b85746ad9dbc2c955138895c

Yo cuando edito una página publica en mi Foro, me he documentado sobradamente. La prueba de ello, es que incorporo numerosos enlaces a otras páginas. Y sobre todo, sobre todo, me apoyo principalmente en la legislación vigente en cada momento. Y en éste tema, no ha variado en absoluto, ni está obsoleto. Son las empresas, con sus casos particulares, y otros autores, los que debaten las interpretaciones. Y finalmente, para poner las cosas en su sitio, siempre están las Sentencias del TS.




Mas leña al mono…Esta vez de la EDAF (Asociación Española de Asesores Fiscales).

Destaco éste texto. Pero todo el contenido del articulo es sabroso. Verlo totalmente, mediante ésste enlace incorporado
https://www.aedaf.es/plataforma/baf/baf_2016_01_T_retribucion-de-administradores.pdf

La distinción entre retribución de los administradores en su condición de tales y la remuneración de los administradores delegados por las funciones ejecutivas a partir de la reforma puede plantear problemas con los estatutos aprobados con anterioridad a la misma. Se trata de una cuestión de interpretación que debe analizarse caso por caso para determinar si es preciso o no adaptar los estatutos. Según la doctrina en los casos en que se prevea la existencia de un consejo de administración y los estatutos aludan a la retribución de los administradores de una forma genérica y sin referencia concreta a sus funciones, lo prudente será considerar que resulta de aplicación a todos los administradores, en la medida en que los estatutos, después de la reforma, pueden regular tanto la remuneración de los administradores en su condición de tales como la de los administradores delegados por las funciones ejecutivas. Idéntica conclusión se puede defender en el caso de sociedades cerradas cuando se hubiera previsto que los consejeros ejerzan el cargo de forma gratuita, sin hacer referencia a los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Es perfectamente posible que la sociedad decida suscribir también un contrato formal con los administradores en el que se fije el sistema de remuneración y se especifiquen sus obligaciones. Este contrato tendría la misma naturaleza que el contrato de naturaleza mercantil a suscribir por la sociedad con los consejeros delegados conforme a lo dispuesto en el precitado artículo 249.

Lucia, ¿que tal acabaste la relación con el inspector que os aconsejo el cambio en estatutos?

Ok, gracias de nuevo. Todas las aportaciones las tengo en cuenta para solventar dudas. Gracias!!

Buenas noches Lucia, como Datakon ha referenciado este post en abanfin y en honor de mi alter-ego HORTODOSO, te dejo unos pocos apuntes

Participaciones en beneficios de administradores
(LIS art.15.e)


Para la determinación del resultado contable del ejercicio deben tenerse en cuenta todos los ingresos de la entidad y los gastos en que ha incurrido para su obtención. Entre ellos ha de incluirse, necesariamente, la retribución correspondiente a los administradores reconocida en los estatutos, al ser un gasto más de la empresa, aunque la fórmula de cálculo sea en forma de participación en los beneficios de la empresa. El saldo de la cuenta de pérdidas y ganancias que debe formar parte de los fondos propios de la empresa recoge la cuantía atribuible a los socios. Así, todos los gastos o remuneraciones calculados sobre la magnitud del beneficio deben computarse como minoración de ese beneficio para cuantificar el resultado contable definitivo.
Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en los estatutos, las situaciones posibles son las siguientes:
a) Los estatutos establecen el carácter gratuito del cargo de administrador. No debería ser fiscalmente deducible el pago que la entidad haga a los administradores, pues se consideraría como una liberalidad al no ser obligatorio el pago por los servicios que prestan a la entidad y, además, se realiza en contra del ordenamiento jurídico.
Si además se firma un contrato de alta dirección para el desempeño de las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la entidad, aunque se trate de funciones propias del cargo de administrador, esas retribuciones tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible aunque en el ámbito laboral se considera el vínculo con la entidad de carácter exclusivamente mercantil y, por tanto, subsumidas las actividades de alta dirección dentro del cargo de administrador.
b) Los estatutos establecen el carácter retribuido del cargo de administrador. Es fiscalmente deducible el pago que la entidad haga a los administradores.
Si además se firma un contrato de alta dirección, el pago satisfecho en su totalidad por ambas funciones es deducible, aunque en conjunto exceda de lo establecido en los estatutos -debido a que una parte retribuye funciones ejecutivas-, y aunque las actividades del contrato de alta dirección se encuentren subsumidas en el cargo de administrador.
También se establece expresamente que son deducibles los gastos por la retribución satisfecha a los administradores por la realización de otras funciones distintas a la alta dirección, con independencia de que deriven o no de un contrato laboral con la entidad por impedirlo la legislación laboral, como ocurre cuando el administrador tiene el control de la entidad.
Las participaciones en beneficios del personal de la empresa es igualmente gasto contable del ejercicio y, por tanto, gasto fiscal a efectos de determinar la base imponible.
3963
Precisiones
1) Expresamente se considera que no hay liberalidad en los pagos que se hagan a los administradores como retribución por el desempeño de funciones de alta dirección, por lo que parece que se admite en todo caso la deducción de esas remuneraciones en la medida en que se presten de forma efectiva servicios de alta dirección para la entidad, y siempre que la retribución se corresponda con lo pactado en el contrato que necesariamente debe formalizar con la entidad (LSC art.249), con independencia de lo que los estatutos regulen o no la retribución de los administradores que realicen funciones ejecutivas.
No obstante, el Tribunal Supremo ha interpretado que todas las normas sobre remuneración previstas en la LSC son aplicables a todos los administradores (ordinarios y ejecutivos), de forma que todas las remuneraciones de los administradores deben cumplir con las obligaciones mercantiles, esto es, previsión en los estatutos y aprobación del límite máximo por la Junta de accionistas y, además, en el supuesto de consejeros ejecutivos, deben formalizar el correspondiente contrato con la entidad (TS Civil 26-2-18, EDJ 9565).
Aunque esta sentencia (no ha creado jurisprudencia) vuelve a la tesis cumulativa, sin embargo, a efectos fiscales se debería entender que la falta del cumplimiento de esos requisitos mercantiles no tiene efectos sobre la deducibilidad de las retribuciones satisfechas a los consejeros ejecutivos, dado que la normativa del IS expresamente asume la deducción de los gastos por el desempeño de funciones de alta dirección (LIS art.15.e). Así, no podrían entenderse como gastos no deducibles por corresponder a actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico, ya que la interpretación administrativa se ha decantado al respecto por entender que estos últimos gastos solo son los derivados de actos que expresamente están tipificados como prohibidos por el ordenamiento y penados de forma expresa (nº 3885).
No obstante, el TEAC ha considerado, en base a la sentencia mencionada, que si no se cumplen los requisitos previstos en la normativa mercantil sobre la retribución de administradores, el gasto no es deducible por ser contrario al ordenamiento, y que la fijación de las retribuciones en los estatutos es aplicable a los consejeros que no realizan funciones ejecutivas y a los que las realizan y perciben por ellas retribución (TEAC 17-7-20 )
2) La norma mercantil establece, como imperativo, que la retribución de los administradores ha de fijarse en estatutos (LSC art.217). Estos deben, entre otros extremos, precisar el sistema de tal retribución.
En las sociedades anónimas la participación solo se puede detraer de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4% del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido (LSC art.218.3).
3) La retribución en compensación de la pérdida de poder adquisitivo por jubilación pactada con un administrador es una retribución adicional al cargo de administrador, por lo que es deducible siempre y cuando no se supere la retribución máxima del cargo de administrador estatutariamente pactada, y, en todo caso, siempre que se haya acordado con arreglo a la normativa mercantil vigente. La prestación económica, reconocida estatutariamente en favor de los ex-administradores que hubieran desempeñado su cargo hasta alcanzar la edad de jubilación, se genera con ocasión de la jubilación, por lo que al cubrir contingencias análogas a las que cubren los planes de pensiones, se imputa en la base imponible de los períodos impositivos en que se abone (DGT CV 23-5-16 ).
4) La retribución al socio y administrador único por los servicios derivados de su relación laboral son fiscalmente deducibles (DGT CV 12-6-19 ).

Informa


138921-ADMINISTRADOR REALIZA FUNCIONES ALTA DIRECCIÓN


Pregunta
• Una entidad gestionada por un administrador único (cargo no retribuido según estatutos), el cual es socio mayoritario, realiza funciones de alta dirección sin tener contrato suscrito pero cobrando una retribución por ello. ¿Las retribuciones percibidas por el ejercicio de funciones de alta dirección son deducibles en el Impuesto sobre Sociedades?
Respuesta
• El artículo 10.3 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), establece que la base imponible del Impuesto se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la citada Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.
Por su parte, el artículo 18 de la LIS señala en su apartado primero que las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado. Se entenderá por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia y en su apartado segundo establece que se considerarán personas o entidades vinculadas: a) Una entidad y sus socios partícipes.b) Una entidad y sus consejeros o administradores, salvo en lo correspondiente a la retribución por el ejercicio de sus funciones.
Por otra parte, el artículo 11 de la LIS señala que los ingresos y los gastos derivados de las transacciones o hechos económicos se imputarán al período impositivo en que se produzca su devengo, con arreglo a la normativa contable, con independencia de la fecha de su pago o de su cobro, respetando la debida correlación entre unos y otros.
A su vez, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15.e) de la LIS, no tendrán la consideración de gasto fiscalmente deducible los donativos y liberalidades. No se entenderán comprendidos en esta letra e) las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.
Por tanto, los gastos relativos a las retribuciones del socio por la realización de otras funciones de alta dirección, son gastos fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, siempre que cumplan las condiciones legalmente establecidas, en los términos de inscripción contables, imputación con arreglo a devengo y justificación, en la medida en que dichos gastos constituyan la contraprestación de las funciones desempeñadas por los socios, distintas de las correspondientes a los de administrador.
Normativa/Doctrina
• Artículo 10 Ley 27 / 2014 , de 27 de noviembre de 2014 .
• Artículo 11 Ley 27 / 2014 , de 27 de noviembre de 2014 .
• Artículo 15 Ley 27 / 2014 , de 27 de noviembre de 2014 .
• Artículo 18 Ley 27 / 2014 , de 27 de noviembre de 2014 .
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 3104 - 2016 , de 05 de julio de 2016


134532-SERVICIOS LABORALES POR LOS SOCIOS


Pregunta
• Los socios prestan sus servicios laborales a tiempo completo para la sociedad, estando dados de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social. ¿Son deducibles las retribuciones satisfechas?
Respuesta
• El apartado 3 del artículo 10 de la LIS, dispone que en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.

Según la definición de gastos de personal contenida en el Plan General de Contabilidad, se incluyen en los mismos, las retribuciones al personal, cualquiera que sea la forma o el concepto por el que se satisfacen, cuotas de la Seguridad Social a cargo de la empresa y los demás gastos de carácter social.

Por tanto, las cantidades satisfechas por la sociedad a sus trabajadores, sean estos administradores o socios, tendrán la consideración de partida deducible a efectos de la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, en la medida en que respondan a la prestación de servicios personales para las actividades económicas, productivas, comerciales o de servicios desarrolladas por la sociedad y no retribuyan los capitales propios aportados por dichos socios, con independencia del régimen de afiliación a la Seguridad Social que les corresponda según las normas aplicables.
Normativa/Doctrina
• Artículo 10 Ley 27 / 2014 , de 27 de noviembre de 2014 .
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 2294 - 05 , de 14 de noviembre de 2005
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 1548 - 13 , de 07 de mayo de 2013
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 0441 - 14 , de 18 de febrero de 2014
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 2434 - 2015 , de 30 de julio de 2015
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 1138 - 2018 , de 30 de abril de 2018

136997-TIPO RETENCIÓN: ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES


Pregunta
• ¿Qué tipo de retención debe aplicarse a los administradores de sociedades que, al mismo tiempo realizan otras funciones dentro de la sociedad?
Respuesta
• Si se trata de funciones directivas, aunque se haya formalizado un contrato de alta dirección, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, en una reiterada jurisprudencia, ha considerado que respecto de los administradores de una sociedad con la que han suscrito un contrato laboral de alta dirección que supone el desempeño de las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad propias de dicho cargo (esto es, la representación y gestión de la sociedad), debe entenderse que su vínculo con la sociedad es exclusivamente de naturaleza mercantil y no laboral, al entenderse dichas funciones subsumidas en las propias del cargo de administrador.
Por tanto, la totalidad de las retribuciones percibidas por el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador, con independencia de que se hubiera formalizado un contrato laboral de alta dirección, estarán comprendidas en los rendimientos del trabajo previstos en el artículo 17.2.e) de la LIRPF que establece que en todo caso, y con independencia por tanto de su naturaleza mercantil, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo las retribuciones de los administradores y miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos.
El porcentaje de retención aplicable a las cantidades que se perciban por la condición de administrador será del 37% en 2015 y del 35% a partir de 2016. No obstante cuando los rendimientos procedan de entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 100.000 euros, el porcentaje de retención será del 20% hasta el 11 de julio y del 19,5% desde el 12 de julio de 2015. Este tipo será del 19 % desde el 1 de enero de 2016.
Si las otras funciones que desarrolla en la sociedad son distintas de las labores de dirección, gestión, administración y representación, a efectos de practicar las retenciones, si se desarrollan en el marco de una relación labora deben calificarse como rendimiento del trabajo con arreglo al artículo 17.1 de la LIRPF y estarán sometidas al procedimiento general del régimen de retenciones. En cambio si los servicios prestados deben calificarse como rendimientos de una actividad económica de acuerdo con el artículo 27.1 de la Ley, estarán sometidos a retención como actividad profesional.
Normativa/Doctrina
• Artículo 101 .2 y 4 Ley 35 / 2006 , de 28 de noviembre de 2006 .
• Artículo 80 y 86 Real Decreto 439 / 2007 , de 30 de marzo de 2007 .
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 0200 - 13 , de 24 de enero de 2013
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 1569 - 13 , de 09 de mayo de 2013
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 2153 - 2011 , de 20 de marzo de 2011
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 1375 - 2012 , de 26 de junio de 2012
• Sentencia T. Supremo de 13 de Noviembre de 2008


SOCIOS NO ADMINISTRADORES A EFECTOS DE IRPF

Socios que prestan servicios a entidades en cuyo capital participan distintos de los derivados del cargo de administrador (LIRPF art.27.1). Solo se califica como rendimiento de actividad profesional la contraprestación obtenida por los servicios prestados a una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del IAE cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el RETA o en una mutualidad alternativa. Cuando no se cumplan tales requisitos, la única calificación posible de tales retribuciones es la de rendimientos del trabajo.

SOCIOS PROFESIONALES FACTURA A SOCIEDAD CON IVA

Os comparto la respuesta que me ha dado el REAF sobre el asunto en cuestión:
"Cuando se modificó el art. 27 de la Ley del IRPF (año 2015), obligando a los socios que prestan servicios profesionales a su sociedad a calificar las rentas percibidas como contraprestación por dichos servicios como rendimientos de actividades económicas, surgió la duda de ¿qué pasa a efectos del IVA?
Según diferentes consultas que se publicaron al respecto (por ejemplo V1147-15 y V1148-15), el requisito esencial para analizar si los servicios están sujetos al IVA es el carácter independiente con el que se desarrolla la actividad del socio. Esto se refiere a las condiciones de trabajo, la remuneración y la responsabilidad del socio, de si organiza por sí mismo los medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de su actividad, si soporta él mismo el riesgo económico… en definitiva, que no exista subordinación del socio a la sociedad.
Por otro lado, si los activos principales para el ejercicio de la actividad de la sociedad están en la sociedad, los servicios prestados por el socio a la sociedad no estarán sometidos a IVA.
Esta interpretación de la DGT nos deja un amplio margen de actuación (de hecho, se suele llamar “IVA a la carta”), ya que no se trata de una regla estricta, sino que se debe analizar cada caso concreto.
En definitiva, la relación será laboral (no IVA), si en las condiciones pactadas (convendría tener un acuerdo por escrito), resulta que el profesional se somete a los criterios organizativos de la sociedad, no percibe una remuneración ligada a los resultados y es la sociedad la que responde ante terceros.
La intención de la Dirección General de Tributos con este criterio era permitir que cada contribuyente hiciera un poco lo que quisiera, ya que este problema apareció, tal como hemos comentado, como consecuencia de la modificación de la Ley de Renta. De manera que bastaría formalizar un acuerdo entre socio-sociedad, en los términos que exponen las consultas, para que se entienda como un servicio no sujeto.
Ahora bien, a nuestro juicio, lo más prudente es facturar con IVA en todo caso. Esto no supone ningún perjuicio desde un punto de vista económico, salvo que la sociedad tenga limitado su derecho a la deducción, y evitas el riesgo de una posible comprobación por parte de la Administración."


142821-RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES POR FUNCIÓN DE DIRECCIÓN O GERENCIA


Pregunta
• ¿Son deducibles las cantidades satisfechas por una sociedad a sus administradores mercantiles por las funciones o actividades de dirección o gerencia?
Respuesta
• El artículo 15 e) de la LIS establece que no se entenderán comprendidas entre las liberalidades las retribuciones de los administradores en el desempeño de funciones de alta dirección, por lo que no cabe negar la deducibilidad de tales gastos en atención a lo dispuesto en esta letra e), ello necesariamente ha de integrarse con la no deducibilidad fiscal de los gastos que vulneran el ordenamiento jurídico en su conjunto, recogida expresamente por la letra f) del artículo 15 de la LIS. Así, no se pueden ignorar los requisitos que la normativa mercantil, conforme a los cuales se exige, en cuanto a la fijación de estas retribuciones, la constancia estatutaria prevista en el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, esta exigencia resulta aplicable, no solo a los consejeros que no realizan funciones ejecutivas, sino también a los que sí las desarrollan y perciben por ellas la correspondiente retribución.
Esto es, son deducibles las cantidades satisfechas por una sociedad a sus administradores mercantiles por las funciones o actividades de dirección o gerencia siempre que estén fijadas en los Estatutos.
Normativa/Doctrina
• Artículo 15 Ley 27 / 2014 , de 27 de noviembre de 2014 .
• Resolución TEAC , de 17 de julio de 2020 .


136997-TIPO RETENCIÓN: ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES


Pregunta
• ¿Qué tipo de retención debe aplicarse a los administradores de sociedades que, al mismo tiempo realizan otras funciones dentro de la sociedad?
Respuesta
• Si se trata de funciones directivas, aunque se haya formalizado un contrato de alta dirección, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, en una reiterada jurisprudencia, ha considerado que respecto de los administradores de una sociedad con la que han suscrito un contrato laboral de alta dirección que supone el desempeño de las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad propias de dicho cargo (esto es, la representación y gestión de la sociedad), debe entenderse que su vínculo con la sociedad es exclusivamente de naturaleza mercantil y no laboral, al entenderse dichas funciones subsumidas en las propias del cargo de administrador.
Por tanto, la totalidad de las retribuciones percibidas por el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador, con independencia de que se hubiera formalizado un contrato laboral de alta dirección, estarán comprendidas en los rendimientos del trabajo previstos en el artículo 17.2.e) de la LIRPF que establece que en todo caso, y con independencia por tanto de su naturaleza mercantil, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo las retribuciones de los administradores y miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos.
El porcentaje de retención aplicable a las cantidades que se perciban por la condición de administrador será del 37% en 2015 y del 35% a partir de 2016. No obstante cuando los rendimientos procedan de entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 100.000 euros, el porcentaje de retención será del 20% hasta el 11 de julio y del 19,5% desde el 12 de julio de 2015. Este tipo será del 19 % desde el 1 de enero de 2016.
Si las otras funciones que desarrolla en la sociedad son distintas de las labores de dirección, gestión, administración y representación, a efectos de practicar las retenciones, si se desarrollan en el marco de una relación labora deben calificarse como rendimiento del trabajo con arreglo al artículo 17.1 de la LIRPF y estarán sometidas al procedimiento general del régimen de retenciones. En cambio si los servicios prestados deben calificarse como rendimientos de una actividad económica de acuerdo con el artículo 27.1 de la Ley, estarán sometidos a retención como actividad profesional.
Normativa/Doctrina
• Artículo 101 .2 y 4 Ley 35 / 2006 , de 28 de noviembre de 2006 .
• Artículo 80 y 86 Real Decreto 439 / 2007 , de 30 de marzo de 2007 .
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 0200 - 13 , de 24 de enero de 2013
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 1569 - 13 , de 09 de mayo de 2013
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 2153 - 2011 , de 20 de marzo de 2011
• Consulta Vinculante de la D.G.T. V 1375 - 2012 , de 26 de junio de 2012
• Sentencia T. Supremo de 13 de Noviembre de 2008


Teoria del vinculo, cualquier otra actividad realizada por socio mayoritario queda absorbida por las funciones de alta dirección.


La teoría del vínculo entre el administrador y su sociedad
En la inmensa mayoría de las PYMES españolas nos encontramos en que su administrador es a la vez trabajador de la misma, es decir, en esta persona se da la doble condición de administrador y trabajador.
Normalmente, en estas empresas el cargo de administrador social es gratuito. Sin embargo, el mismo percibe, a su vez, un salario por su trabajo en la empresa. Por tanto, nos encontramos con una persona que se encuentra unida por dos vínculos con la empresa:
• Por una parte como administrador, sin obtener remuneración alguna por el desempeño de dicho cargo, pero con las responsabilidades que la Ley de Sociedades de Capital impone a esta figura jurídica.
• Por otra parte, se da una vinculación contractual, de carácter laboral que puede ser común o especial. Esta segunda modalidad está sujeta al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

En caso de que el administrador mantenga también una relación laboral común, es decir, aquella en la que se dan los requisitos que establece el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, ambas relaciones serán compatibles.
La problemática que aborda la teoría del vínculo se refiere al supuesto en el que el administrador de la sociedad ostenta simultáneamente la condición de alto directivo.
Pues bien, considera la jurisprudencia que son inherentes al cargo de administrador las funciones de deliberación (estrategia y control de la sociedad), así como las directivas y ejecutivas (de gestión de la sociedad, funciones de un alto directivo). Por tanto, la solución que aporta la teoría del vínculo es que la relación mercantil de administrador absorbe a la relación laboral de alto directivo.
Las consecuencias prácticas de esta teoría son, fundamentalmente, las siguientes:
• La relación entre administrador/alto directivo y empresa se rige por la normativa societaria, por lo que para que éste pueda percibir sus emolumentos por su trabajo habrá de estar recogido en los estatutos de la mercantil.
• El orden jurisdiccional competente para conocer los litigios que surjan entre empresa y administrador/alto directivo será la civil o mercantil.
• La retribución que percibe el administrador/alto directivo no será deducible para la sociedad, salvo si está prevista en los estatutos sociales.
La conclusión que extraemos de la teoría del vínculo es que el administrador podrá tener una relación laboral común con la sociedad que administra, y que la misma deberá estar muy bien definida para no tener problemas futuros.



ET Artículo 1 Ámbito de aplicación
1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Obligados a darse de alta como autónomo societario
Avanzando más allá de esta reflexión inicial, debes tener en cuenta que hay quienes están obligados a configurarse desde el primer momento como autónomo societario.
El quid de la cuestión está en tener, o no, el control, efectivo de la sociedad y en realizar, o no, funciones dentro de la sociedad.
Se tiene el control efectivo de la sociedad cuando se posee mínimo un 50% de las acciones o participaciones de la misma, o cuando se:
- Posee al menos el 50% del capital sumando a sus participaciones, las de su cónyuge y las de sus familiares por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, siempre que conviva con ellos.
- Posee, como mínimo el 33% del capital social de la empresa.
- Posee al menos, el 25% del capital y ejerce funciones de dirección y gerencia.
Recuerda que si no realizas funciones para la sociedad, no existe la obligación de cotizar como autónomo societario.
Más sencillo, los socios con control efectivo que deben darse de alta como autónomos societarios son:
1. Socio con control efectivo que a su vez sea administrador de la empresa (con independencia de que el cargo sea retribuido o gratuito) siempre que ejerza dicho cargo de forma activa realizando tareas de dirección y gerencia.
2. Si el socio con control efectivo es administrador de la sociedad, pero ejerce únicamente actuaciones pasivas (se limita a funciones formales y es otra persona la que dirige el negocio), solo cotizará como autónomo societario si también trabaja en la sociedad y percibe remuneración por ello.
3. Si el socio con control efectivo no es administrador, solo deberá cotizar en el RETA si también trabaja para la empresa y percibe remuneración por ello.
4. Si el socio con control efectivo no es administrador ni trabaja en la empresa no deberá cotizar a la Seguridad Social.



1º.- Que Don ………………………………. . realizará en el seno de la sociedad …………… SL a la que representa cuatro categorías perfectamente definidas y diferenciadas de tareas, labores y funciones, que son:

1.- Tareas, labores y funciones propias de representación y firma en nombre de la sociedad por su calidad de administrador de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital.
2.- Tareas, labores y funciones de dirección y gerencia propias de su cargo, exigidas en la Disposición Adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, para su encuadramiento obligatorio en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, siempre bajo la supervisión y siguiendo las instrucciones de la Junta de socios de conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital.
3.- Tareas, labores y funciones técnicas y productivas adecuadas a su formación y conocimientos
4.- Tareas, labores y funciones comerciales.

Las dos primeras categorías de tareas el administrador Don …………………las realizará bajo las características de: personal, ajenidad tanto en los riesgos como en los frutos, dependiente y subordinada; las dos últimas categorías además de la totalidad de las características ya reseñadas aunaran también las características de voluntaria y retribuida. Y de conformidad con lo determinado en los artículos 228 y 230 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital, el cumplimiento de todas ellas lo realizará exclusivamente mediante la ordenación por cuenta ajena de la sociedad, sometiéndose a la dirección y al poder de organización de la sociedad y únicamente con el concurso y participación de los medios productivos, materiales y de los recursos humanos titularidad de la sociedad y controlados económicamente por ella necesarios para llevarlas a término, sin la finalidad en ningún momento de intervenir para sí ni en representación de terceros en la producción o distribución de bienes o servicios.

2º.- Las dos primeras categorías de tareas, por ser inherentes y propias del cargo, serán absolutamente gratuitas de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital y en el artículo … de los reguladores de la sociedad.
Las funciones y facultades propias por el cargo de administrador vienen determinadas en el artículo ….. de los estatutos reguladores de la sociedad ………….., Sociedad Limitada.

Las dos últimas categorías reseñadas en el punto anterior serán remuneradas conforme a como se detalla en el posterior punto 4 de este negocio jurídico.

3º.- Distribución y dedicación temporal a cada una de las categorías de tareas, labores y funciones:

La jornada laboral de una duración de ocho horas diarias a razón de cinco días, de lunes a viernes, a la semana y por tanto de un total de cuarenta horas semanales porcentualmente se distribuye en los siguientes porcentajes de dedicación:

1.- Un 25% a la realización de tareas, labores y funciones propias de representación y firma en nombre de la sociedad por su calidad de administrador
2.- Un 25% a la realización de tareas, labores y funciones de dirección y gerencia propias de su cargo.
3.- Un 25% a la realización de tareas, labores y funciones técnicas y productivas adecuadas a su formación y conocimientos
4.- Un 25% a la realización de Tareas, labores y funciones comerciales.

4.- Remuneración de las dos últimas categorías:

Pues esa fué precisamente la recomendación que aporté, anteriormente, como conclusión FINAL. La repito:

...................................................................................................................................................
COPIA ANTERIOR:
Si como director o gerente, realiza funciones propias de éstos cargos, dependiente de la empresa, con medios y capital de la sociedad, no reúne las condiciones de AJENEIDAD, y por lo tanto no es posible facturar a la empresa. Es a todas luces, un trabajador por cuenta ajena, de Alta Dirección, conforme al Estatuto de los Trabajadores.

Y si además, es administrador de la sociedad, y en los Estatutos, no se especifica nada sobre su retribución, ya sea como cargo societario o funciones ejecutivas, no es deducible tales ingresos como deducibles en el IS.

¿Solución?:

1º.- Desarrollar en los Estatutos de la Sociedad, el ordenamiento jurídico necesario para que no sea contrario a lo dispuesto en el art. 15. F) de la actual Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
2º.- O bien, suscribir un contrato de trabajo conforme al actual Estatuto de los Trabajadores, Alta Dirección, por sus funciones ejecutivas, al margen del cargo societario, que no obstante, tendría que ser gratuito en éste caso.

..........................................................................................................................................

añadiento ahora, que ésto último, el punto 2º, ya se encuentra admitido como tal en el art.249 LIS. Pero ya en éste caso, para los consejeros ejecutivos, que creo no es éste el caso. Si no sencillamente, la del administrador ejerciendo de labores ejecutivas que señala Lucia.

Por lo tanto, el primer punto, es el que yo recomendaría a Lucia lo llevase a cabo. Y par eso, ya añadí posteriormente, el procedimiento, formulismos y tipos de retribuciones, aportados mediante las últimas páginas.

Vease página del despacho de GARIGUES, como la aportada correspondiente a la firma PKF-ATTE.es, que como veo no lo tuvistes en cuenta, te la vuelvo a repetir. O sea, que eso que tu ahora dices, ya lo expuse con anterioridad:

.................................................................................................................................................
TEXTO COPIADO (pkf-attet.es)fecha: 16 noviembre 2020)
De un tiempo a esta parte, las retribuciones percibidas por personas que ostentan el
cargo de administrador, bien sea por funciones inherentes al cargo de administrador o
por funciones extrañas a dicho cargo ha sido objeto de controversia tanto desde la
perspectiva fiscal como desde la perspectiva mercantil.
A través del siguiente artículo, se expondrá brevemente la interpretación efectuada
por el Tribunal Supremo sobre el asunto a la luz de la Ley de Sociedades de Capital y su
aplicación práctica para determinar la deducibilidad fiscal de dichas retribuciones.
El origen de esta controversia se encuentra, principalmente, en la aprobación, en
territorio común, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre
Sociedades por la que expresamente desaparece la calificación de gastos no
deducibles para las retribuciones a los administradores por considerarse donativos o
liberalidades, ex. artículo 15 apartado e) de la citada Ley.
Ante esto, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) en base a la actual
normativa puede cuestionar la deducibilidad de dichas retribuciones en base al mismo
precepto, pero basándose en la letra f), que establece como gastos no deducibles
aquellas “actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”, es decir, la deducibilidad
depende de que la sociedad hubiese cumplido con las formalidades mercantiles,
esto es, la previsión en los Estatutos del carácter retribuido del cargo de
administrador.

Así, desde 2014, en los procedimientos de comprobación o inspección tributarios, la
mayoría de las sociedades veían comprometida la deducibilidad de las retribuciones
de sus administradores al no contemplar sus Estatutos Sociales el carácter retribuido
del cargo, más cuando ese mismo año con la aprobación de la Ley 31/2014, de 3 de
diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, las formalidades
mercantiles en relación a las retribuciones de los administradores se modificaron y se
endurecieron.

Como consecuencia de las citadas modificaciones introducidas en la normativa
mercantil, las formalidades mercantiles en muchas ocasiones colisionaban con la
compleja y diversa realidad de las sociedades mercantiles.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26
de febrero de 2018, interpretando la normativa mercantil, resolvió que bajo la
denominación de “retribución de los administradores” se tiene que incluir la
retribución percibida “en su condición de tales” (tareas de administración) así como
aquella retribución que dicha persona perciba por funciones deliberativas como las
ejecutivas (tareas de gerencia o dirección), debiéndose tener en cuenta ambas
retribuciones a la hora de cumplir con las formalidades mercantiles, ex. arts. 217, 218,
219, 249 y 260 de la Ley de Sociedades de Capital.

Dicho esto, a continuación, en base a la interpretación del Tribunal Supremo,
exponemos las formalidades mercantiles de los arts. 217, 218, 219, 249 y 260 de la Ley
de Sociedades de Capital para aquellas sociedades que tengan personas que ostentan
el cargo de administrador percibiendo retribución bien por tareas de administración
bien por tareas de gerencia o dirección (o ambas conjuntamente):

A) Los estatutos sociales deben recoger el carácter retribuido del cargo de
administrador y el sistema de remuneración

Consistiendo éste en uno o varios de los siguientes conceptos retributivos:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en
acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

El concepto o los conceptos retributivos que se establezcan se tiene que efectivamente
remunerar, salvo en lo que respecta a las retribuciones percibidas en caso de
delegación de facultades (nombramiento de consejero delegado) o atribución de
funciones ejecutivas en virtud de otro título (alto directivo o gerente), cuyos conceptos
retributivos constarán en los contratos que, en su caso, se suscriban entre la sociedad y
el nombrado.

El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la
rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas
necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados
desfavorables.

B) La Junta General de Socios debe determinar el importe máximo de la
remuneración anual del conjunto de miembros del órgano de administración
Incluyendo las retribuciones percibidas en caso de delegación de facultades
(nombramiento de consejero delegado) o atribución de funciones ejecutivas en virtud
de otro título (alto directivo o gerente), cuyos importes también constarán en los
contratos que, en su caso, se suscriban.

Dicho importe máximo seguirá vigente en tanto no se apruebe su modificación y
deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la
situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de
empresas comparables.

C) La Junta General de Socios o el propio órgano de administración debe acordar la
distribución de la retribución entre los distintos miembros del órgano de
administración.
Dicha distribución deberá realizarla, en todo caso, el propio órgano de administración
cuando se trate de un Consejo de Administración.

Todos los miembros tienen que percibir remuneración y deberá ser determinada en
consideración a las funciones y responsabilidades atribuidas.

pkf-attest.es
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Por lo tanto, ya nos encontraríamos en una "batallita" de procedimientos y formalismos", que no era el fondo de la cuestión planteada en realidad. Solo si se podía hacer o no hacer.

Mas apuntes...de un compañero riojano del REAF... Gracias Pablo.

NUEVA VUELTA DE TUERCA A LA RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES

1.- RESOLUCION TEAC DE 17 DE JULIO DE 2020.- El Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), en su Resolución de 17 de julio de 2020, RG 3156/2019, niega la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de la retribución pagada por una sociedad a sus administradores mercantiles, cuando éstos desarrollan, además, funciones o actividades de dirección o gerencia para la misma y los estatutos reflejan la gratuidad del cargo. En dicha Resolución, el Tribunal se remite a la Resolución TEAC, de 8 de octubre de 2019, RG 5548/2018, en la que se sostiene el mismo criterio. En dicha Resolución, se comparten las razones de la Inspección para no admitir la deducibilidad fiscal de las retribuciones percibidas por los administradores por sus funciones de dirección y gerencia, ya que, al ostentar la condición de Consejeros de la Sociedad, todas las cantidades percibidas de la misma, según la teoría del vínculo, deben considerarse que retribuyen su condición de consejeros. En la medida en que los estatutos sociales de la entidad recogen que tal cargo es «gratuito», ello implicaría que los importes satisfechos no resultan fiscalmente deducibles.

2.- LA TEORÍA DEL VINCULO.- Las Salas de lo Social y de lo Civil del Tribunal Supremo [SSTS de 26 de diciembre de 2007, recurso n.º 1652/2006 y de 18 de junio de 2013, recurso n.º 365/2011] crearon la llamada «teoría del vínculo», conforme a la cual las actividades de gestión y administración o de alta dirección de una sociedad prestadas en el marco de unas relaciones laborales por quienes, a su vez, son administradores o consejeros de la misma, quedan subsumidas y absorbidas por las que esas personas han de prestar por sus obligaciones mercantiles como administradores o consejeros de tal sociedad. Para ser fiscalmente deducibles las cantidades que una sociedad pudiera pagar a sus administradores o consejeros, la posibilidad de abonar tales retribuciones debería constar expresamente en los estatutos de esa sociedad, en los que, asimismo, –ex art. 217 del RDLeg. 1/2010 (Texto Refundido de la Ley de Sociedades Capital), en su redacción original- debería estar establecido el correspondiente sistema de retribución, debiéndose además cumplir todo lo que la normativa mercantil disponía en relación a tales retribuciones.
En efecto, conforme al artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración. Tal previsión mercantil sirvió de fundamento a la Administración Tributaria para exigir, a la hora de admitir en el Impuesto sobre Sociedades la deducibilidad fiscal como gasto de todas las retribuciones percibidas por los administradores o consejeros de una entidad, que los Estatutos de la entidad establezcan la obligación de retribuir el cargo de administrador.

3.- LA LEY 27/2014, DE 27 DE NOVIEMBRE, DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.- La situación descrita resultaba un tanto disparatada y alejada de la realidad del tejido social español, integrado en más de un 90% por Pymes, por lo que, aun cuando resulte sorprendente y difícilmente creíble, el legislador fiscal trató de poner un poco de sensatez y de cordura en la cuestión, y, así, aprovechando la reforma del Impuesto sobre Sociedades operada por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reflejó en su artículo 15.e): No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: (…) e) Los donativos y liberalidades. No se entenderán comprendidos en esta letra e) (…) las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad. Así, a partir de entonces, la previsión incluida en el último inciso del artículo 15.e) de la LIS facilitaba la deducibilidad de las retribuciones salariales que, en su caso, pudieran percibir los administradores o consejeros de una entidad por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral ordinario con la entidad. Como apuntábamos anteriormente, hasta entonces, no existiendo previsión estatutaria específica, la Administración tributaria venía rechazando, de manera muy discutible, la deducción como gasto no sólo de la retribución como administrador, sino también de la retribución satisfecha al mismo en concepto de salario. Basaba este criterio en la llamada “doctrina del vínculo”, en cuya virtud, la relación jurídica de un consejero o administrador con su entidad es sólo mercantil, aunque también asuma funciones ejecutivas de alta dirección, de manera que la relación laboral de alta dirección es absorbida por la primera.

4.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE FEBRERO DE 2018.- En relación con la cuestión, debe traerse a colación el criterio recogido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de febrero de 2018. En dicha sentencia, que se refiere a una sociedad no cotizada, y que además no fija doctrina, el Alto Tribunal estableció la necesidad de que las retribuciones a los consejeros, por las funciones ejecutivas que realicen en virtud de cualquier título, cumplan los requisitos de reserva estatutaria y aprobación en junta general establecidos en el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, además de encontrarse formalizadas en el contrato regulado en el artículo 249 de la misma Ley. Por ello, la modificación introducida en sede del Impuesto sobre Sociedades, resultaba muy positiva en la medida en que, a efectos de la deducibilidad del gasto en el Impuesto sobre Sociedades, se distinguen las funciones directivas que, en su caso, pueden realizar los administradores, de las propias del cargo de administrador, y se da a las primeras un tratamiento fiscal diferenciado, sin hacerlas depender de la previsión estatutaria específica y del acuerdo de junta, que, en cambio, sí son requeridos para la retribución del cargo de administrador. Así, desde que se aprobó la nueva LIS, la DGT ha venido interpretando en esta línea la previsión a la que nos referimos, considerando deducibles las retribuciones que percibe el administrador único de una sociedad por el ejercicio de funciones de alta dirección distintas a las correspondientes al cargo de administrador, aun cuando dicho cargo sea gratuito según los estatutos (CV 3104-16, de 5 de julio, y, más recientemente, CV 1417-19, de 12 de junio de 2019). Ahora bien, aun cuando el art. 15.e) de la Ley 27/2014 (Ley del Impuesto sobre Sociedades) excluye expresamente las retribuciones de las funciones de alta dirección de lo que podríamos considerar liberalidades, no se pueden ignorar los requisitos que la normativa mercantil establece en cuanto a la fijación de estas retribuciones: en concreto, la constancia estatutaria expresa prevista en el art. 217 TR LSC - según la redacción dada por la Ley 31/2014 - . Pues bien, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, recurso nº 3574/2017, concreta que esta exigencia resulta aplicable, no sólo a los consejeros que no realizan funciones ejecutivas, sino también a los que sí las desarrollan y perciben por ellas la correspondiente retribución.

5.- COMENTARIOS A LA RESOLUCION TEAC DE 17 DE JULIO DE 2020, CRITICA Y CONCLUSIONES.- 5.1.- En la misma línea argumental iniciada por el Tribunal Supremo en la sentencia señalada, en la resolución del TEAC que comentamos, el motivo de la no admisión del gasto ha sido la falta de prueba del cumplimiento de los requisitos que se exigen para la fijación de la retribución de las funciones ejecutivas de los miembros del Consejo de Administración. En consecuencia, dada la gratuidad del cargo establecida en los Estatutos y no habiendo sido probado que las retribuciones satisfechas al miembro del Consejo de Administración por el ejercicio de las funciones ejecutivas hayan sido fijadas según establece la norma mercantil, las cuantías satisfechas tienen el carácter de no deducible. 5.2.- Si con la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente a partir del año 2015 se había establecido cierta tregua fiscal respecto a la deducibilidad de las retribuciones satisfechas a los administradores societarios con funciones ejecutivas, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) ha removido las bases de dicha tregua con una interpretación novedosa y contraria al criterio hasta hoy establecido por la Dirección General de Tributos (DGT). ¿Falta de coordinación entre los órganos interpretativos del Ministerio de Hacienda, con los de aplicación y revisión de los tributos? Recordamos que la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, excluye del concepto donativos y liberalidades (y, por tanto, permite la deducibilidad en el Impuesto) “las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad” (art. 15.e). Esta exclusión se ha venido interpretando, hasta ahora, como un intento del legislador de terminar, a efectos fiscales, con las consecuencias de la conocida como “Teoría del Vínculo” (teoría que implica la incompatibilidad de la relación mercantil del administrador con la relación laboral de alta dirección que pueda existir por las funciones ejecutivas, prevaleciendo aquélla sobre esta). Así, se excluye del concepto de liberalidad, es decir, se permite su deducibilidad en el Impuesto, a aquellas retribuciones que se satisfacen a los administradores societarios por las labores de alta dirección u otras derivadas de un contrato laboral con la entidad. Se separa, por tanto, el tratamiento fiscal de la problemática existente en la esfera mercantil en el ámbito de la remuneración de los administradores societarios con funciones
ejecutivas, asunto este que, en los últimos años, ha sido objeto de intenso debate. La DGT, órgano encargado de la interpretación de la normativa tributaria, ha interpretado la nueva redacción del art.15.e) de la forma señalada, considerando deducibles las retribuciones percibidas por las funciones de alta dirección realizadas por el administrador único de una empresa, incluso en el caso extremo de gratuidad del cargo en los estatutos sociales. Tal es el caso analizado en su consulta vinculante de 8 de septiembre de 2016, o en la de 14 de septiembre de ese mismo año. 5.3.- Ahora bien, debe recordarse que, conforme al apartado f) inmediato siguiente del mismo artículo 15 LIS: No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: (…) f) Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. En definitiva, en cualquier caso, y dada la redacción del apartado f) inmediato siguiente del mismo artículo 15 LIS, que establece la no deducibilidad de “los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”, resulta recomendable cumplir con todas las prescripciones mercantiles en materia de retribución a los administradores -artículos 217 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, así como el artículo 249 para el caso de consejeros con funciones ejecutivas-, también respecto de las funciones ejecutivas, para evitar interpretaciones alternativas desde la Administración Tributaria. Aun cuando entendemos que la Administración Tributaria pudiera quedar constreñida para realizar tales interpretaciones por diversas resoluciones de la DGT, en sentido favorable al contribuyente, no debemos olvidar que este criterio establecido por la DGT debió ser respetado por los órganos de aplicación de los tributos, como así lo ordena nuestra Ley General Tributaria. Sin embargo, algo ha fallado cuando el TEAC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Y lo ha hecho, como desgraciadamente el contribuyente temía que se hiciera antes o después, negando la deducibilidad de las retribuciones a administradores que desempeñan funciones directivas, en los casos en que estas no se ajustan a lo dispuesto en la normativa mercantil, por considerar que se trata de un gasto contrario al ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15.f) de la LIS. En cualquier caso, ante el criterio ahora establecido por el TEAC, la retribución de los administradores, incluyendo los que ejercen
funciones directivas, debe cumplir escrupulosamente con lo establecido por la normativa y jurisprudencia mercantil, ciñéndose a los requisitos de constancia estatutaria prevista en el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital y su interpretación dada por la polémica Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. 5.4.- En consecuencia, a la vista de la situación planteada por la Resolución del TEAC comentada, aconsejamos, para evitar sorpresas con la Administración tributaria, la revisión de los Estatutos de todas las sociedades mercantiles a fin de acomodar su contenido, en lo que a retribución de los administradores se refiere, a la doctrina contenida en las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de 17 de julio de 2020, RG 3156/2019, y de 8 de octubre de 2019, RG 5548/2018.

COPIA ANTERIOR (2.3.21, 18:23 h.)
Si como director o gerente, realiza funciones propias de éstos cargos, dependiente de la empresa, con medios y capital de la sociedad, no reúne las condiciones de AJENEIDAD, y por lo tanto no es posible facturar a la empresa. Es a todas luces, un trabajador por cuenta ajena, de Alta Dirección, conforme al Estatuto de los Trabajadores.

Y si además, es administrador de la sociedad, y en los Estatutos, no se especifica nada sobre su retribución, ya sea como cargo societario o funciones ejecutivas, no es deducible tales ingresos como deducibles en el IS.

¿Solución?:

1º.- Desarrollar en los Estatutos de la Sociedad, el ordenamiento jurídico necesario para que no sea contrario a lo dispuesto en el art. 15. F) de la actual Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
2º.- O bien, suscribir un contrato de trabajo conforme al actual Estatuto de los Trabajadores, Alta Dirección, por sus funciones ejecutivas, al margen del cargo societario, que no obstante, tendría que ser gratuito en éste caso.
....................

La solución idónea para éste caso, sería el punto 1º.

Mas apuntes del gabinete de estudios de AEDAF

DEDUCIBILIDAD DE RETRIBUCIONES A ADMINISTRADORES Y CONSEJEROS: RTEAC DE 17 DE JULIO DE 2020, R.G. 3156/2019
HECHOS Y CUESTIONES LITIGIOSAS
El Tribunal Económico Administrativo Central ha dictado Resolución de fecha 17 de julio de 2020 R.G. 3159/2019 como consecuencia de la reclamación interpuesta frente a las liquidaciones dictadas por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en relación a los Impuestos sobre Sociedades en régimen de consolidación correspondientes a los ejercicios 2012 a 2015.
Entre otras cuestiones, se discute la deducibilidad de las retribuciones pagadas a los administradores de la sociedad, que además de desarrollar las funciones deliberativas inherentes a su cargo, desempeñan funciones ejecutivas o de dirección, constando el cargo en los estatutos sociales como no remunerado.
La inspección no admite la deducibilidad de las retribuciones satisfechas por la sociedad a determinados consejeros de la sociedad dominante, cuyos Estatutos sociales recogen que dichos cargos sean gratuitos, en base a: i) la doctrina del Tribunal Supremo que exige que se cumpla la legalidad mercantil para permitir la deducibilidad de las retribuciones de los administradores, ii) la doctrina jurisprudencial, del vínculo, según la cual debe entenderse que las facultades de los administradores como tales absorben a las que esos administradores puedan tener como directivos de la sociedad y iii) la propia doctrina del TEAC atinente a la materia, que establece que como consecuencia de todo lo anterior, los pagos a los administradores debía dársele el tratamiento "liberalidades" en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades.; y por tanto , fiscalmente "no deducibles".
RESOLUCION DEL TRIBUNAL
El Tribunal Central reitera en esta Resolución el criterio ya manifestado en su resolución de fecha 8 de octubre de 2019, R.G. 5548/2018 y deniega la deducibilidad de las retribuciones que la sociedad paga a dos de los miembros de su Consejo de Administración dada la gratuidad del cargo establecida en los estatutos sociales, no habiéndose probado que las tareas realizadas por los mismos quedaran fuera de las que tenían que realizar como administradores.
De esta manera, el TEAC hace suyos los motivos dados por el Departamento de Inspección para justificar la no deducción fiscal de las cantidades pagadas a los administradores, siendo estos los siguientes:
Septiembre 2020 GABINETE DE ESTUDIOS 2
En primer lugar recurre a la doctrina jurisprudencial de la “teoría del vínculo, doctrina creada por las Salas de lo Social y de lo Civil del T.S. (STS Sala Cuarta de 26/12/2007, Rec. de casación 1652/2006, y la de la Sala Primera de 18/06/2013, Rec. de casación 365/2011) según la que, las actividades o funciones de gestión y administración o de alta dirección de una sociedad prestadas en el marco de unas relaciones laborales por quienes, a su vez, son administradores o consejeros de la misma, quedan subsumidas y absorbidas por las que esas personas han de prestar por sus obligaciones mercantiles como administradores o consejeros de tal sociedad.
Por tanto, si una sociedad, cuyos estatutos recogen que sus administradores son cargos gratuitos, paga a unos directivos con funciones de dirección o gerencia, que fueran además administradores o consejeros, dado que la relación que predomina y absorbe a la otra es la mercantil, esa sociedad habría pagado a esos directivos contraviniendo lo dispuesto en la específica normativa mercantil atinente a la materia. Con la inmediata consecuencia fiscal de que tales pagos no serían deducibles en el Impuesto sobre Sociedades por ser considerados como una liberalidad. Es necesario por tanto que conste en estatutos la remuneración del cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, cosa que no ocurre en el caso que nos ocupa dado el carácter no retribuido del cargo.
No obstante, la reforma operada en el Impuesto sobre Sociedades introducida por la Ley 27/2014 y que entró en vigor el año 2015, vino, en principio, a eliminar los problemas en cuanto a la deducibilidad de las retribuciones a administradores de sociedades en cuyos estatutos figuran los cargos como no retribuidos. Así, el nuevo artículo 15 e) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades excluye expresamente de los gastos no deducibles relativos a donativos y liberalidades, a las retribuciones satisfechas por las sociedades a sus adminsitradores “por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad”.
Por tanto, de acuerdo a esta nueva redacción del artículo 15 e) parecía solventado el problema en aquellas situaciones en que los estatutos sociales no preveían la remuneración de sus órganos de administración.
Posteriormente a la reforma de la norma fiscal, la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, vino a introducir determinadas modificaciones en la norma mercantil respecto a la retribución de los administradores (art. 217 y 249 LSC). Esta modificación mercantil fue analizada por el Tribunal Supremo en su sentencia de la Sala de lo Civil de 26 de febrero de 2018 (Rec. de casación 3574/2017), donde se da respuesta a si las retribuciones que los administradores perciben por el desarrollo de funciones ejecutivas deben constar en los estatutos de la compañía y ser aprobados por la junta general o si, por el contrario, basta con que se cumpla con lo establecido en el artículo 249 LSC respecto a la retribución de los consejeros delegados (celebración de contrato aprobado por el consejo de administración y aprobación de las retribuciones por parte de la junta general).
Para el Tribunal Supremo es diáfano que los contratos con los Consejeros Delegados y con los Consejeros ejecutivos también deben respetar las previsiones estatutarias, y entre éstas y en su caso, la de "no retribución a los administradores"; con lo que, si los estatutos prevén que los cargos de los administradores sean no retribuidos, y, a pesar de ello, un contrato con un Consejero Delegado o con un Consejero ejecutivo recoge una retribución en favor del mismo en razón de tal cargo, la existencia de tal retribución sería un pacto entre esas dos
Septiembre 2020 GABINETE DE ESTUDIOS 3
partes que iría en contra de lo dispuesto en el art. 217 del T.R. de la LSC y en los estatutos sociales, y por tanto un pacto contrario al ordenamiento jurídico.
La respuesta dada por el Tribunal Supremo en esta sentencia de la Sala de lo Civil, tiene importantes implicaciones fiscales, ya que todo pacto contrario al ordenamiento jurídico nunca podrá ser fiscalmente deducible, y así lo recoge expresamente la letra f) del artículo 15 de la Ley 27/2014 al establecer la no deducibilidad de “Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.” Por tanto, la deducibilidad fiscal de las retribuciones de los administradores exige que se cumpla con la normativa mercantil atiente a la materia.
En resumen, en el caso analizado, los importes satisfechos a los miembros del Consejo de Administración no pueden tener la consideración de fiscalmente deducibles, dada la gratuidad del cargo prevista en los estatutos y por no haber probado que las funciones realizadas por los dos consejeros quedaran fuera de las que tenían que realizar como administradores.
CONCLUSION
De nuevo, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) aborda en esta resolución una cuestión largamente debatida, como es la deducibilidad de las retribuciones pagadas a los administradores de sociedades mercantiles en las que el cargo consta en estatutos como no retribuido. El Tribunal reafirma el criterio mantenido al respecto negando la deducibilidad de las retribuciones pagadas.
Lo realmente novedoso de la resolución es el argumento al que se acoge el Tribunal para negar la deducibilidad de tales gastos. Y es que se basa en el nuevo criterio fijado por el Tribunal Supremo en su sentencia de la Sala de lo Civil de 26 de febrero de 2018 respecto a los requisitos mercantiles que deben cumplir las retribuciones de los administradores, en cuanto a que la constancia estatutaria prevista en el artículo 217 resulta aplicable, no solo a los consejeros que no realizan funciones ejecutivas, sino también a los que sí las desarrollan y perciben por ellas la correspondiente retribución. Por tanto y dado que en el caso que los estatutos sociales reflejan la gratuidad del cargo de adminbistrador, las cantidades pagadas a los consejeros en virtud de los contratos de alta dirección firmados por la compañía son pactos contrarios al ordenamiento jurídico y por tanto, no deducibles por aplicación del artículo f) de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades.
En este contexto, en el que una vez más la doctrina en el ámbito civil tiene consecuencias en el ámbito fiscal, nos planteamos de qué ha servido realmente la tan ansiada reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en lo referente a esta materia, dado que cinco años después de su entrada en vigor nos encontramos en la misma situación: no deducibilidad de las retribuciones por funciones ejecutivas sin la necesaria reserva estatutaria.